공직자 적극행정 면책제도 및 업무상 배임죄

1. 공직자 적극행정 면책제도

 1) 공직자 적극행정 면책제도의 의의 및 요건

 공직자 적극행정 면책제도란, 공직자가 업무를 처리하는 과정에서 발생한 부분적 실수 등에 대하여 일정한 요건 하에 책임을 감면해주는 제도를 말한다. (감사원법 제34조의 3, 공공감사에 관한 법률 제23조의 2)

감사원법 제34조의3(적극행정에 대한 면책) (1) 감사원 감사를 받는 사람이 불합리한 규제의 개선 등 공공의 이익을 위하여 업무를 적극적으로 처리한 결과에 대하여 그의 행위에 고의나 중대한 과실이 없는 경우에는 이법에 따른 징계 요구 또는 문책 요구 등 책임을 묻지 아니한다. 공공감사에 관한 법률 제23의2(적극행정에 대한 면책) (1) 자체감사를 받는 사람이 불합리한 규제의 개선 등 공공의 이익을 위하여 업무를 적극적으로 처리한 결과에 대하여 그의 행위에 고의나 중대한 과실이 없는 경우에는 이 법에 따른 징계 요구 또는 문책 요구 등 책임을 묻지 아니한다.

 공직자의 업무처리가 적극 행적 면책의 대상이 되려면 (1) 업무처리가 불합리한 규제의 개선, 공익사업의 추진 등 공공의 이익을 위한 것이어야 하고, (2) 업무를 적극적으로 처리한 결과이어야 하며, (3) 업무처리에 고의 또는 중대한 과실이 없어야 한다. (적극행정 면책 등 감사 소명 제도의 운영에 관한 규칙 제5조)

적극행정면책 등 감사소명제도의 운영에 관한 규칙 제5조(적극행정면책의 기준) (1) 감사원의 감사를 받는 자가 적극행정면책의 대상이 되기 위하여는 다음 각 호에서 정한 기준들을 충족하여야 한다. 1. 감사원 감사를 받는 자의 업무처리가 불합리한 규제의 개선, 공익사업의 추진 등 공공의 이익을 위한 것일 것 2. 감사원 감사를 받는 자가 업무를 적극적으로 처리한 결과일 것 3. 감사원 감사를 받는 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 것

 이때 감사를 받는 자와 대상 업무 사이에 사적인 이해관계가 없고, 업무처리에 중대한 절차상의 하자가 없으면 감사를 받는 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 것으로 추정된다. (동 규칙 제6조)

적극행정면책 등 감사소명제도의 운영에 관한 규칙 제6조(고의 또는 중과실의 배제 추정) 감사원의 감사를 받는 자가 다음 각 호에서 정한 바를 모두 충족한 경우에는 제5조 제1항 제3호에서 정한 고의 또는 중과실이 없는 것으로 추정한다. 1. 감사원의 감사를 받는 자와 대상 업무 사이에 사적인 이해관계가 없을 것 2. 대상 업무를 처리하면서 중대한 절차상의 하자가 없었을 것

 

 2) 공직자 적극행정 면책제도의 적용사례

 감사원은 실제로 공직자의 업무처리가 법률을 위반한 경우에도 공익사업의 원만한 진행, 예산절감 등의 효과를 거두었다면 공공의 이익에 부합하는 업무처리로 인정하였다. 예를 들어 (1) [공유재산 및 물품관리법]에 따르면 체육시설 이용자에게 사용료를 징수하여야 함에도 불구하고 A군에서 B협회에 무상으로 시설 사용허가를 한 사안에서, B협회가 체육시설 전체에 대한 관리까지 겸하도록 하여 A군이 직접 관리, 운영하는 방식보다 예산절감 효과가 있다는 이유로 면책이 인정되었고, (2) [공유재산 및 물품관리법]에 따를 때 민간위탁 공유재산(어촌종합센터)의 사용료를 최소 5% 이상으로 산정하여야 하는데도 C군이 1%로 적용하여 위탁사업자를 모집한 경우, 낮은 가격에라도 시설물을 운영하는 것이 어촌지역의 경제 활성화와 주민 수익 증대라는 공익에 부합한다는 이유로 면책을 인정한 사례도 있다.

 

2. 업무상 배임죄

 상법상 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 선관주의의무에 위반하여 회사에 손해를 끼치고 자신 또는 제삼자에게 이익을 부여하는 경우 상법상 회사에 대한 이사의 손해배상책임을 부담하게 되고, 형법상 업무상 배임죄도 문제 될 가능성이 존재한다.

그런데 이사들의 결정에 따라 회사가 결과적으로 손해를 보더라도, 판례상 인정되는 "경영판단의 원칙"에 따르면 배임죄가 인정되지 않을 수 있다. 선관주의의무를 구체화한 "경영판단의 원칙"이란 어떠한 경영판단이 사후적으로 잘못되었다고 드러나더라도 의사결정 당시에 합리적이었다면 이사에게 책임을 물을 수 없다는 원칙을 말한다.

즉, 상법상 손해배상책임과 관련하여 대법원은 이사가 (1) 그 상황에서 합당한 정보를 가지고, (2) 적합한 절차에 따라, (3) 회사의 최대 이익을 위하여, (4) 신의성실에 따라 의사결정을 하였다면, (5) 그 의사결정 과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 이사는 회사에 대한 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 판시한 바 있다.(대법원 2002.6.14 선고 2001다 52407 판결) 또한 업무상 배임죄와 관련하여 판례는 (a) 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, (b) 판단 대상인 사업의 내용, (c) 기업이 처한 경제적 상황, (d) 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자신 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 회사에게 손해를 가한다는 인식이 있는 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 한다고 보고 있다.(대법원 2004.7.22 선고 2002도 4229 판결)